A cura di Enrico Vella
Nei giorni scorsi, è apparsa la notizia che la Securities and Exchange Commission (SEC), ossia l’ente federale statunitense preposto alla vigilanza delle borse valori (potremmo dire l’equivalente statunitense della nostra Consob), tramite il Direttore della Divisione Enforcement, Gurbir S. Grewal, ha annunciato di aver riconosciuto il più elevato premio in danaro mai assegnato, quasi 279 milioni di dollari, ad un Whistleblower (rimasto ovviamente anonimo, così come anche il caso a cui il riconoscimento è collegato) le cui informazioni ed assistenza hanno portato al successo dell’applicazione della SEC e di azioni correlate.
Nel comunicato ufficiale diramato, si legge, nello specifico, che “L’entità del premio odierno, il più alto nella storia del nostro programma, non solo incentiva gli informatori a farsi avanti con informazioni accurate su potenziali violazioni della legge sui titoli, ma riflette anche l’enorme successo del nostro programma per gli informatori. Questo successo va a diretto vantaggio degli investitori, poiché le segnalazioni degli informatori hanno contribuito ad azioni esecutive che hanno portato a ordini che impongono ai cattivi attori di restituire più di 4 miliardi di dollari in guadagni illeciti e interessi. Come dimostra questo premio, c’è un incentivo significativo per gli informatori a farsi avanti con informazioni accurate su potenziali violazioni della legge sui titoli”.
Trattasi del premio più alto nella storia degli Stati Uniti e del “programma Whistleblower” della SEC, che raddoppia il premio di 114 milioni di dollari assegnato dalla SEC stessa nell’ottobre 2020 e che supera il totale di 229 milioni di dollari distribuiti tra 103 premi per informatori della SEC in tutto l’anno fiscale 2022.
L’informatore avrebbe volontariamente reso noto, tramite molteplici interviste e comunicazioni scritte, informazioni “significative” ritenute fondamentali per il successo delle indagini, fornendo un’assistenza sostanziale e continua. La notizia di un simile riconoscimento economico a favore di un Whistleblower statunitense è particolarmente attuale in quanto il 30 marzo 2023 è entrato in vigore nel nostro Ordinamento il D. Lgs. 10 marzo 2023 n. 24, attuativo della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione Europea. Il Decreto ha innovato significativamente rispetto alla precedente normativa, dettando un’ampia ed analitica disciplina che coinvolge sia il personale dipendente dalla PA, sia il personale assunto (ivi compresi i lavoratori che non hanno ancora iniziato a rendere la prestazione) alle dipendenze da soggetti privati e va anche oltre l’ambito del lavoro dipendente per coinvolgere, coerentemente con il proprio fine, anche soggetti quali i collaboratori, i liberi professionisti ed i consulenti che prestino la propria attività presso soggetti del settore pubblico e privato, senza tralasciare neppure gli azionisti e le persone che rivestono cariche amministrative o di controllo.
Il Decreto, per quanto qui rileva, appresta specifiche tutele a beneficio dei soggetti che effettuano le segnalazioni, introducendo, in primo luogo, un obbligo di riservatezza, ma anche misure antidiscriminatorie come la nullità degli atti ritorsivi o il “meccanismo” dell’inversione dell’onere della prova, per cui la ritorsione ed il relativo danno si presumono dirette conseguenze della segnalazione, gravando su chi ha compiuto l’atto o il comportamento l’onere di dimostrare che le condotte e gli atti erano stati motivati da ragioni estranee alla segnalazione o divulgazione o denuncia. Vengono introdotte, altresì, misure di sostegno a favore della persona segnalante, quali l’assistenza e la consulenza a titolo gratuito resa da parte di associazioni qualificate, sulle modalità di segnalazione e sulla protezione dalle ritorsioni, e sui diritti e sull’accesso al gratuito patrocinio.
Infine, tra le ulteriori misure di protezione, troviamo la nullità di eventuali rinunce e transazioni relative a diritti e alle tutele previste dal Decreto ed una esimente generale che esclude, a determinate condizioni, la responsabilità civile, amministrativa e penale del segnalante.
Tutta la materia è presidiata da un ente terzo, l’ANAC, qualificata come autorità garante della corretta applicazione della disciplina, che ha il compito di ricevere e gestire le segnalazioni che siano ad essa immediatamente riferite e di tenere i rapporti con le altre autorità, amministrative e/o giudiziarie e con la Commissione UE, oltre ad esercitare un (contenuto) potere sanzionatorio.
Sotto questo ultimo profilo, infatti, il Decreto ha previsto che l’ANAC possa irrogare le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie:
a) da 10.000 a 50.000 euro quando accerta che sono state commesse ritorsioni a danno del segnalante o quando accerta che la segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla o che è stato violato l’obbligo di riservatezza;
b) da 10.000 a 50.000 euro quando accerta che non sono stati istituiti i canali di segnalazione, che non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni ovvero che l’adozione di tali procedure non rispetti le modalità previste dal decreto nonché quando accerta che non è stata svolta l’attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute;
c) da 500 a 2.500 euro, nel caso in cui sia accertata la responsabilità penale del segnalante per i reati di diffamazione o di calunnia o comunque per i medesimi reati commessi con la denuncia all’autorità giudiziaria o contabile.
E’ evidente che la scelta del Legislatore comunitario, e di riflesso di quello italiano, è stata ben diversa da quella fatta dall’omologo statunitense. La legislazione statunitense, infatti, non solo si limita a tutelare la figura del Whistleblower, come accade in ambito europeo, con un stringente obbligo di riservatezza e con divieti di ritorsione, ma prevede anche un vero e proprio sistema di incentivazione alla denuncia, ritenuto altrettanto fondamentale e determinante per il buon funzionamento dei meccanismi di emersione delle violazioni. Il segnalante/informatore, in questo modo, non solo è astrattamente tutelato dall’ordinamento giuridico ma riceve anche concretamente una ricompensa economica. Gli Stati Uniti hanno una lunga tradizione di regole che tendono a favorire l’emersione di illeciti da parte dei privati, al fine di tutelare sovraordinati interessi pubblici, anche tramite sistemi di incentivazione premiali di natura economica a favore del segnalante.
Già nel 1863 il “False Claims Act” (noto anche come “legge Lincoln”) ebbe ad introdurre un meccanismo di segnalazione con lo scopo di far emergere le irregolarità e le truffe nelle forniture di beni destinati all’esercito, successivamente integrato con il “Lloyd-La Follette Act” del 1912 e con il “Whistleblower Protection Act” del 1989, muovendo così i primi passi prevalentemente in ambito pubblico.
L’ampliamento della disciplina statunitense del Whistleblowing anche al settore delle imprese private, invece, ha ricevuto particolarmente impulso in occasione dei noti scandali finanziari che hanno segnato il mercato ad inizio degli anni duemila, che ha portato all’adozione del “Serbanes-Oxley Act (SOX)” del 2002 e del “Dodd-Frank Act” del 2010, a cui è preposto la SEC, che è arrivata ad istituire un programma ad hoc per incoraggiare le segnalazioni, ritenute espressamente come “le armi più potenti nell’arsenale delle forze dell’ordine”.
I pagamenti agli informatori provengono da un fondo per la protezione degli investitori, istituito dal Congresso, che è interamente finanziato dalle sanzioni pecuniarie pagate alla SEC dai trasgressori della legge sui titoli.
I Whistleblowers hanno diritto a un premio quando forniscono volontariamente alla SEC informazioni “originali, tempestive e credibili” che portano ad un’azione esecutiva di successo e rispettano le procedure di segnalazione. I premi per i Whistleblower sono parametrati a quanto recuperato dallo Stato al termine del giudizio e possono variare dal 10 al 30% del denaro raccolto quando le sanzioni monetarie superano il milione di dollari. In questo modo, il Legislatore statunitense ritiene di poter ridurre al minimo il danno per gli investitori, preservare meglio l’integrità dei mercati dei capitali degli Stati Uniti ed accertare rapidamente i comportamenti illeciti. Appaiono molto evidenti, a questo punto, le profonde differenze tra le scelte fatte dal Legislatore europeo e da quello italiano, da un lato, rispetto a quelle del Legislatore statunitense, dall’altro, e ciò anche nel settore dei servizi finanziari e mobiliari.
Infatti, anche in questo ambito, in cui le segnalazioni, in primo luogo, possono pervenire alla CONSOB da parte del personale dei soggetti che rientrano nel perimetro della vigilanza (ossia, i dipendenti e coloro che comunque operano sulla base di rapporti che determinano l’inserimento nell’organizzazione aziendale degli stessi soggetti, anche in forma diversa dal rapporto di lavoro subordinato), l’Ordinamento italiano non prevede riconoscimenti di natura economica a favore del segnalante.
Ricordiamo che, a tal proposito, il D.Lgs. 24/2023 non trova applicazione per quelle segnalazioni di violazioni laddove già disciplinate da normative di settore meglio indicate nella parte II dell’allegato, tra cui, appunto anche quelle riferite al settore finanziario. Il Legislatore europeo/italiano, pertanto, anche in questo caso, ha dato prova di voler armonizzare la normativa sul Whistleblowing ispirandosi a stratificati e radicati principi di ordine storico – culturale che non ritengono “eticamente corretto” o necessario premiare la delazione del diligente lavoratore/cittadino, anche quando occorra perseguire sommi principi di legalità e di rispetto delle regole in settori molto delicati come quello finanziario, senza andare oltre.
Se questo è vero sotto un profilo meramente normativo ed etico, c’è da chiedersi se, invece, non saranno le imprese private, tenute a definire delle policy aziendali in materia di Whistleblowing ed attivare canali interni di segnalazione, ad introdurre un sistema di incentivazione del personale, anche con premi in danaro, capace così di promuovere concretamente e con maggiore slancio la cultura della legalità nell’ambiente di lavoro.
Enrico Vella
Enrico Vella, laureato in Giurisprudenza nel 1999 presso l’Università degli Studi di Torino discutendo una tesi in materia di Diritto Penale del Lavoro dal titolo “La sicurezza del lavoro nel settore delle costruzioni” ed Avvocato dal 2008, ha iniziato il proprio percorso professionale nell’ambito dell’Ufficio Legale di una primaria società tipografica dove ha ricoperto il ruolo di “Responsabile Affari Legali e Generali” e, in un secondo momento, quello di “HR Manager”. Successivamente, si è inserito in un articolato gruppo del settore automotive per cui, in veste di “HR Group Manager”, ha maturato una consolidata esperienza nella gestione di controversie legali nella gestione del personale e delle relazioni sindacali. Avviatosi alla libera professione, in qualità di Avvocato ha maturato la propria esperienza nell’ambito del diritto del lavoro e del diritto civile. Svolge attività consulenziale per Aziende italiane ed estere, con un focus particolare alla piccola e media impresa. Enrico Vella presta anche regolare assistenza giudiziaria presso tutte le magistrature nonché in procedimenti arbitrali in diversi campi. Collabora stabilmente alle pubblicazioni scientifiche di Trifirò & Partners, T&P news e Highlights annuali, dedicati a specifici argomenti del Diritto del Lavoro, Societario, Bancario e Assicurativo. Ha frequentato l’Alta Scuola di Specializzazione in diritto del lavoro organizzata dall’AGI per il biennio 2017-2018.E’ iscritto all’Albo degli Avvocati di Torino.
