Ecco com’era regolato fino a ieri il Green Pass, in attesa dell’entrata in vigore del nuovo DL

Nella Gazzetta Ufficiale del 23 luglio 2021, n. 175, è stato pubblicato il decreto-legge che reca misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica e per l’esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche.

Tra le varie disposizioni, il decreto ha prorogato lo stato di emergenza fino al 31 dicembre 2021 e, inoltre, ha individuato le attività e gli ambiti accessibili solo se in possesso di Green pass.

In particolare è stato stabilito che, a partire dal 6/8/2021, è possibile svolgere alcune attività solamente se si è in possesso di certificazioni verdi Covid-19 (Green Pass), comprovanti l’inoculazione almeno della prima dose vaccinale Sars-CoV-2 o la guarigione dall’infezione da Sars-CoV-2, con validità 6 mesi, ovvero se è stato effettuato un test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo al virus Sars-CoV-2, con validità 48 ore.

Tra le attività che possono essere effettuate o godute esclusivamente dai possessori di green pass vi sono: i servizi per la ristorazione svolti da qualsiasi esercizio per consumo al tavolo al chiuso; gli spettacoli aperti al pubblico; gli eventi e le competizioni sportivi; l’accesso alle piscine e alle palestre; la possibilità di accedere alle sedi in cui si tengono i concorsi pubblici.

Nulla si dice, invece, sull’eventuale necessità che il green pass sia posseduto anche dai lavoratori per poter espletare la propria attività in azienda. Il tema è stato al centro dell’incontro che si è tenuto in data 2/8/2021 tra il presidente del Consiglio Mario Draghi e i rappresentanti delle sigle sindacali, le quali hanno evidenziato di non essere contrarie, in linea di principio, all’estensione del Green pass sui luoghi di lavoro, esprimendo però il timore che diventi uno strumento da usare per licenziare e discriminare.

Ad oggi, abbiamo intanto la possibilità di analizzare, sul punto, sia le soluzioni adottate in azienda da alcuni datori di lavoro, sia alcune pronunce giurisprudenziali, sia infine quanto dichiarato dal Garante della Privacy.

E dobbiamo altresì tener conto che il green pass risulta in ogni caso obbligatorio per poter accedere alla mensa aziendale.

  1. Le soluzioni adottate dai datori di lavoro.

Anzitutto, l’articolo 4 del Decreto Legge del 1° aprile 2021, n. 44 prevede la vaccinazione quale “requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative” da parte dei dipendenti sanitari.

Tale categoria di lavoratori, pertanto, non è più libera di scegliere se vaccinarsi o meno, in quanto in difetto non può espletare l’attività lavorativa.

Peraltro, il Green Pass non dovrà essere esibito al datore di lavoro, ma esclusivamente al medico competente, il quale, in conformità al GDPR, può trattare i dati sanitari dei dipendenti, mentre il datore di lavoro può soltanto conoscere l’idoneità del dipendente allo svolgimento della mansione (si veda sul punto quanto precisato dalla Fondazione studi Consulenti del lavoro nell’approfondimento del 27 luglio 2021). L’azienda non può pertanto acquisire, nemmeno con il consenso degli interessati, i nomi di coloro che sono vaccinati o la copia delle certificazioni vaccinali (Green pass).

Nelle aziende che non fanno parte del settore sanitario, invece, pur non essendovi l’obbligo di legge, alcuni datori di lavoro hanno optato per l’imposizione di tale certificazione.

Ad esempio, l’azienda Sterilgarda di Castiglione delle Stiviere (Mantova) ha recentemente inoltrato una comunicazione a tutti i dipendenti dichiarando che, da settembre, tutti i lavoratori dovranno esibire il certificato vaccinale per entrare in azienda: in difetto, potranno subire lo spostamento ad altro incarico o la sospensione dello stipendio.

Ma questa decisione è lecita?

  • Le sentenze sino ad ora emesse

Alcuni Tribunali si sono espressi sul tema, trattando non specificamente l’esibizione del Green Pass (in quanto istituto troppo recente) bensì la problematica della vaccinazione obbligatoria imposta dal datore di lavoro come condizione per esercitare la prestazione lavorativa.

In particolare, i Tribunali di Modena, Belluno e Verona hanno recentemente bocciato i ricorsi di lavoratori no-vax (lavoratori di RSA, dunque sanitari, ma in periodo antecedente all’obbligo vaccinale imposto dal decreto legge).

Fra le pronunce più significative possiamo citare l’ordinanza del Tribunale di Modena n. 2467 del 23 luglio 2021, che ha affermato la piena legittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro senza retribuzione adottato da un datore di lavoro operante in una RSA, in cui due addetti con mansioni sanitarie avevano rifiutato di vaccinarsi contro il CoViD -19.

Si legge, in particolare, nella pronuncia in commento: “Il datore di lavoro si pone come garante della salute e della sicurezza dei dipendenti e dei terzi che per diverse ragioni si trovano all’interno dei locali aziendali e ha quindi l’obbligo ai sensi dell’art. 2087 del codice civile di adottare tutte quelle misure di prevenzione e protezione che sono necessarie a tutelare l’integrità fisica dei lavoratori.”

Per il Tribunale, pertanto, l’articolo 2087 del codice civile (a sensi del quale “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”) è sufficiente a fondare la possibilità del datore di prevedere l’obbligo di vaccinazione a carico dei lavoratori, con la conseguenza che il lavoratore che decida di non sottoporsi al vaccino potrà essere sospeso dalla propria attività lavorativa nel caso in cui non vi sono altre mansioni cui destinarlo.

Alla stessa conclusione è giunto il Tribunale di Roma con sentenza n. 18441/2021, con cui i Giudici hanno accolto la tesi difensiva di un datore di lavoro che, in seguito al rifiuto volontario al vaccino anti Covid-19 del proprio dipendente, lo ha sospeso dal lavoro e dalla retribuzione per inidoneità alla mansione, sino ad eventuale giudizio di revisione di idoneità o alla cessazione delle limitazioni per pandemia.

La Giurisprudenza sino ad ora citata, pertanto, pare essere concorde sul seguente principio: il Titolare dell’attività può decidere di non erogare la retribuzione al lavoratore lasciato a casa per rifiuto al vaccino. Tale interpretazione, peraltro, pare ricalcare quella già espressa anni fa dalla Corte di Cassazione, la quale ha affermato che “se le prestazioni lavorative vengono vietate dalle prescrizioni del medico competente con conseguente legittimità del rifiuto del datore di lavoro di ricevere, lo stesso datore di lavoro non è tenuto al pagamento della retribuzione” (Sentenza n. 7619/1995 Corte di Cassazione).

Tuttavia, ad oggi, la situazione è complessa e, per ora, non possiamo affermare con certezza se sia possibile, in assenza di un obbligo di legge (che come abbiamo visto vale solo per i sanitari), introdurre il vaccino obbligatorio per i dipendenti oppure no, e se nel frattempo le aziende possano sospendere dal lavoro o licenziare i dipendenti non vaccinati.

In dottrina, in ogni caso, è diffusa l’opinione di coloro che, sulla base del dovere in capo all’azienda di tutelare l’integrità fisica e la salute dei lavoratori, ritengono giustificato sospendere i dipendenti che rifiutano il vaccino (il primo sostenitore di questa tesi è il giuslavorista Pietro Ichino).

Più difficile, invece, giustificare il licenziamento del dipendente che rifiuta di vaccinarsi, non essendoci ancora sufficienti riferimenti legislativi né sentenze sul tema.

  • Il punto di vista del Garante della Privacy

Il Garante della Privacy si è espresso sull’esibizione del Green pass come misura obbligatoria introdotta dal datore di lavoro per l’accesso ai luoghi di lavoro nel provvedimento 22/7/21, avvertendo la Regione Sicilia sulle criticità privacy dell’ordinanza regionale con la quale veniva previsto l’invito formale a vaccinarsi da parte della Regione a tutti i dipendenti a contatto col pubblico.

Il Garante, in particolare, ha sottolineato che l’unica base giuridica che può introdurre un obbligo vaccinale generalizzato è una norma di legge che rispetti i principi del GDPR e del Testo Unico sulla Sicurezza nei luoghi di lavoro.

L’Autorità, pertanto, sembra meno aperta della Giurisprudenza e della Dottrina sul punto, ed ha quindi sottolineato che: “certificazioni attestanti l’avvenuta vaccinazione (e, non diversamente la guarigione da Covid-19, o l’esito negativo di un test antigenico o molecolare) non possano essere ritenute una condizione necessaria per consentire l’accesso a luoghi o servizi o per l’instaurazione o l’individuazione delle modalità di svolgimento di rapporti giuridici se non nei limiti in cui ciò è previsto da una norma di rango primario.”

  • Gli adempimenti che deve adottare il datore di lavoro

Per concludere, sappiamo per ora che, dal 6 agosto 2021, il Green Pass è obbligatorio per partecipare ad una serie di attività e che, ad oggi, non vi è obbligo di esibizione sui luoghi di lavoro, tranne che per il personale sanitario.

Come anticipato, inoltre, il Consiglio dei Ministri, sul proprio sito internet, ha chiarito quanto segue con riguardo alle mense aziendali e al green pass: “Per la consumazione al tavolo nelle mense aziendali o in tutti i locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione ai dipendenti pubblici e privati è necessario esibire la certificazione verde COVID-19? Sì, per la consumazione al tavolo al chiuso i lavoratori possono accedere nella mensa aziendale o nei locali adibiti alla somministrazione di servizi di ristorazione ai dipendenti, solo se muniti di certificazione verde COVID-19, analogamente a quanto avviene nei ristoranti. A tal fine, i gestori dei predetti servizi sono tenuti a verificare le certificazioni verdi COVID-19 con le modalità indicate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17 giugno 2021.”

I datori di lavoro dovranno pertanto attrezzarsi per rispettare queste nuove regole.

E, in particolare, dovranno conferire un incarico formale a colui che avrà il compito di verificare il possesso della certificazione verde Covid-19 (cfr. art. 13 del DPCM 17 giugno 2021 in combinato disposto con l’articolo 29 del Regolamento Ue 2016/679 – Gdpr), fornendo al medesimo le istruzioni necessarie per le operazioni da effettuare. Avv. PhD. Giorgia Barberis

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